一、法规原文：

 

　　财税[2016]101号：非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。

 

　　优惠方式是对符合条件的股权激励实施递延纳税政策，同时降低适用税率。

 

　　二、在实务操作中的烦恼

 

　　实务中，除了直接持股方式外，使用持股平台进行间接持股，也是非常常见的。从法规来看，对于采用直接持股的，员工个人所得税的处理可以直接适用101号文的规定在符合其他法定条件的情况下享受税收递延的政策。但是对于采用间接持股的方式，即员工通过持股平台持有激励股权的个人所得税应当如何处理的问题，目前并没有明确的法律规定。

 

　　如果持股平台要适用该税收优惠，那么比然涉及穿透问题，但是在没有法律支撑的基础上，直接穿透，似乎也缺乏说服力。

 

　　三、专业观点举例

 

　　1、大成律师事务所（来源《拟IPO企业股权激励相关税务合规问题》）：

 

　　1）对于间接持股方式股权激励个人所得税的处理，一种观点是认为按照“实质重于形式”的原则，间接持股也应该解释为符合101号文享受税收递延政策的范畴。

 

　　首先，直接持股亦或间接持股均只是外在形式，最终的激励核心都是实施激励计划公司的股权而非持股平台的股权或份额。而且，因实施股权激励目的而建立的员工持股平台也可以根据其合伙协议、股权激励授予协议等一系列股权激励配套文件及实际投资情况进行有效甄别。

 

　　其二，虽然101号文规定享受递延纳税政策须同时满足的条件：“3.激励标的应为境内居民企业的本公司股权。”，但是该规定也存在兜底解释，即激励标的股票（权）可以是“法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。”[3]进而解释员工通过持股平台获授的激励股权应属于“其他合理方式授予激励对象的股权”。同时，这种解释也符合101号文初始的政策目的。101号文的政策目的旨在为创新型企业激发创新活力提供税收法律规范[4]，减轻股权激励获得者的税收负担，解决其当期纳税现金流不足的问题[5]。而创新型公司，特别是拟IPO的初创企业，出于员工股权管理和有效风险控制等原因，普遍采用设立持股平台的方式来实施股权激励。如果101号文无法惠及采用间接持股方式实施的股权激励，那么实际上几乎大部分创新型企业，特别是优质的拟IPO企业是无法享受到101号文的政策优惠的。

 

　　2）但是，实践中普遍采用的观点却与上述观点相左。目前实践中出于谨慎考虑各方中介机构倾向于非上市公司股权激励采用间接持股方式不符合101号规定的可以享受税收递延政策的条件。相关地方税务工作人员在《中国税务报》刊载的一篇文章中即认为间接持股方式无法直接适用101号文，同时也认为不能根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函〔2009〕461号）等文件适用上市公司的相关规定。[6]该文作者还进一步提出，在公司制的持股平台下，如果员工获授激励股权时不缴纳个人所得税则会造成税源流失，但按照严格现行税制员工通过持股平台转让股权并通过企业税后利润分配的方式获得收益一方面需按照股息、红利所得缴纳个人所得税，另一方面行权时仍需按照工资薪金所得计征个人所得税，则势必造成重复征税。[7]

 

　　如果严格按照前述个人薪金所得和股权转让的规定进行征税，那么员工的获授激励股权时需要负担或者他了解到预期需要负担的税负将十分沉重。而且，对于非上市公司来说，与上市公司不同，非上市公司股权交易具有流动性不足变现难、投资损失风险更大以及市场价值难以确定的特点。这种情况下，非上市公司通过实施股权激励实现激励员工的效果就会大打折扣，难以实现激励的目的。而在这种税收政策不明确的情况下，公司及激励对象往往采取消极申报纳税的态度。这一方面对于税务机关来说实质上导致税源流失；另一方面，虽然目前证监会在IPO审核时尚未单独重点关注拟上市企业股权激励的税务合规问题，但是对于拟上市企业来说潜在的税务合规风险仍会给未来IPO审核带来不确定性。

 

　　2、上海左券律师事务所（来源《财税[2016]101号文中的税收优惠政策是否适用于通过持股平台实现的股权激励》）持股平台往往是新设企业，设立的目的就是持有激励对象服务公司的股份。激励对象在这种模式下更多的是表现为一种投资行为，即：激励对象投资了有限合伙企业，取得了相应财产份额；有限合伙企业投资入股至激励对象服务的公司。激励对象没有从所服务的公司、也没有从所服务公司的投资者处获得股份支付。故，激励对象通过持股平台间接持有非上市公司股份（份），笔者更愿意将其理解为一种投资行为，即：1、激励对象出资成立有限合伙企业，系投资行为，不涉及税收问题；2、有限合伙企业投资入股进入激励对象服务的公司，系投资行为，不涉及税收问题。故激励对象通过有限合伙企业取得所服务公司股权时，根本不涉及税收问题，也就无需去考虑税收是否递延的问题；3、有限合伙企业从激励对象所服务的公司中取得股息、红利，激励对象按20%的比例缴纳个人所得税；4、有限合伙企业转让所持激励对象所服务公司的股权（份），则激励对象按个体工商户“生产经营所得”5%-35%的税率缴纳个人所得税。

 

　　3、金杜律师事务所（来源《股权激励中的那些税务和财务问题》）在了解了101号文的优惠政策后，关澄又提出一个问题：为了方便管理激励股权同时不影响公司的控制权，公司计划通过有限合伙企业进行股权激励，即员工作为有限合伙人通过取得有限合伙的份额，间接持有公司股权。在通过有限合伙持股公司的情况下，101号文可以“穿透”适用吗？

 

　　"不确定但是可以谈谈"Y律师抛出了他的惯用口头语。

 

　　Y律师道，101号文以及此前出台的有关股权激励的税收规则，都没有明确指出，通过有限合伙间接持股的股权激励计划应如何进行税务处理。而有限合伙本身的纳税规则因法规不明确，也一直有较大的不确定性。

 

　　目前法规上已经明确的问题包括合伙企业采取“先分后税”的原则，即在合伙层面无需纳税，而是在合伙人层面纳税。那么，激励员工在取得合伙企业份额时，是否视为取得公司股权？合伙企业的收入分配给作为有限合伙人的员工后，是否保持性质不变？101号文的税收优惠政策是否可以穿透合伙企业适用？哪个税务机关对合伙企业和合伙人有管辖权？关澄只觉被Y律师的一串问题暴击。

 

　　Y律师继续解释道，在税收实践中，不同地区的税收处理也有不同，例如：

 

　　在员工行权时，有些地区参照101号文，递延至转让时点纳税，而也有地区在行权时即对员工取得的公允价值与出资价之间的差额比照工资薪金所得，按照3%-45%征税；在员工转让股权时，有些地区按照财产转让所得的20%税率纳税，有些地区比照个体工商户所得的5%-35%的征税。

 

　　这差别也太大了吧？Y律师苦笑着说：“都有各自的道理”。从本质上而言，员工取得权益的基础在于其与公司的雇佣关系，这也正是公司需记录股份支付费用，而员工需就其取得股权的收益按照工资薪金所得缴纳个人所得税的法律基础。员工通过有限合伙持股公司股权，在形式上，员工取得的不再是直接的公司股权，而是有限合伙的份额；而实质上，员工取得的有限合伙份额受限于合伙协议以及股权激励计划的条款，如仅享有分红权和处置权，还收到业绩指标、限售期、回购条款、权利丧失条款等的限制。正因这些不确定性，员工通过有限合伙取得公司股权的税务处理广受争议。

 

　　仅从101号文出发，第一条第（二）款第3项规定，激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。Y律师认为，这里“其他合理方式授予”可以理解为包含了通过有限合伙间接持股方式授予激励对象的股票（权）。在与部分地区税务机关和商务部门的沟通中，也得到了肯定的答复。考虑到101号文鼓励“大众创业、万众创新”的大背景，以及实践中大多数公司都是通过设立有限合伙间接持股的方式授予股权，似乎又为股权激励相关的有限合伙税务处理增加了一些确定性。

 

　　通过有限合伙进行股权激励的税务处理正是由于这些不确定性的影响，很难在当前的税法体系下，有较为明确的说法。但Y律师提醒关澄，可以考虑通过一系列的措施提高税收处理的确定性，如对员工持股计划系列协议及合伙协议中的重要条款进行约定，按照101号文要求进行税务备案，与合伙企业所在地税务机关进行预先沟通等。

 

　　4、徐贺（来源《股权激励税收新规学习笔记》）通过合伙企业为平台，作为持股的载体，激励对象作为合伙企业的合伙人在合伙企业层面通过合伙企业份额转让、分红以及减资方式来实现股权激励的收益，并不是直接转让实施主体的票来实现收益，那么这种间接操作模式下，激励对象是否可以享受101号文件规定的递延纳税优惠政策呢？

 

　　101号文中并没有直接对通过合伙企业作为载体持有股权激励实施主体的情况作出明确的规定，也就是没有直接规定，间接的股权激励是否可以递延纳税。对于这个问题可以从以下几个方面来分析探讨：

 

　　第一，101号文规定的股权激励，是对激励对象时授予各种形式的条件的股权，也就是说从目前的字面表述来看，应该是激励对象要直接持有股权激励实施主体的股票，而通过合伙企业来持股，被授予股票的主体变成了合伙企业，而不是员工，员工不直接持股，而是持有合伙企业的份额，所以从这个角度说难以满足激励对象的要求。

 

　　第二，在通过合伙企业为载体的激励模式下，从形式上看授予的是合伙企业的份额，鼓励对象持有的平台的份额，而不是实施激励企业的股权，也不符合101号文中规定的用本企业股权作为激励标的的条件。

 

　　第三，101号文中规定非上市公司股权激励在取得股权时不缴纳个人所得税，在未来转让股权时按照“财产转让所得”项目征收，通过合伙企业平台来持股，若是以转让激励标的股票的方式退出，则先是合伙企业转让股票，然后再向激励对象分收益，此时，按照国家税收政策激励对象取得收益时是按照“个人工商户生产经营所得”项目计算征收个人所得税，而不是“财产转让所得”项目来计算缴纳个人所得税。因此，从这个角度来说也不能适用递延纳税的优惠政策。

 

　　通过合伙企业平台来持股不适用递延纳税的政策，那么激励对象的个人所得税应该如何缴纳呢？对于直接激励模式下的，不适用于递延纳税的就直接按照“工资薪金所得”项目计算个人所得税，但是间接模式下的，激励对象是作为持股平台合伙企业的合伙人，那么个人所得税征收上是应该按照合伙人取得收益的“个体工商户生产经营所得”来计算呢，还是按照“工资薪金所得”来计算呢？我理解若公司在授予环节，会计上按照股份支付进行处理的，就按照“工资薪金所得”项目来计算更符合业务的实质，只不过为了一些管理上的需要通过合伙企业的平台来处理，但是也没有明确的政策支持。

 

　　目前，很多新三板企业的股权激励都是通过持股平台合伙企业来操作的，若是不能够适用递延纳税的的政策，101号文的执行效应将打一个折扣，没有起到政策本身应该支持的效果。这个问题，说回来不仅仅是101号文带来的问题，说到根源是合伙企业所得税政策的问题，当前政策对于合伙企业的诸多问题并没有一个明确的处理规则，基本处于一个无序的状态，合伙企业的所得税政策急需供给，若是合伙企业在所得税上的穿透原则有着明确的规定，则通过合伙企业平台来持股适用101的递延纳税政策也就有了基本的处理规则了。从这两年我工作中遇到的客户案例来看，中小企业的创新创业阶段的股权处理很多都和合伙企业有关，但是合伙企业的基本税收属性并没有明确的政策规定，这导致了国家对于中小企业的一些支持政策由于合伙企业的存在都没有真正得到落实，所以，尽快出台合伙企业及合伙人所得税政策才是解决实践中众多问题的一个抓手。

 

　　四、个人观点

 

　　从101号文来看，其实质是为了减少股权激励的税收中性问题，但实务操作中通过持股平台是很多公司的基于管理和控制权等方面的考虑而采取的，其实质是对于员工的激励，与直接授予员工，殊途同归，但是间隔了一道，变成间接持股，是否可以穿透，是否可以适用101号文就产生了争议点。从上述观点举例中，不同的专业人士对于问题的看法各不相同，但是个人偏向赞同叶律师的观点，当规则不确定时，是可以谈的。但需关注风险，且充分重视。

 

　　文字来源：中国会计视野