近日税务总局下发《国家税务总局关于企业向自然人借款的利息支出企业所得税税前扣除问题的通知》(国税函[2009]777号)，这是在当前经济危机下，企业融资较难，针对民间借贷的一个扶持政策。

依据企业所得税法第八条企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。但实施条例第三十八条只规定，企业在生产经营活动中发生的非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出、非金融企业向非金融企业借款的利息支出(不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分)准予扣除，对企业向个人借款发生的支出是否可以扣除没有明确的规定。

根据合同法规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在国税函[2009]777号文件明确了两类贷款人的处理办法，既有关联关系的自然人和其它自然人，其中对关联自然人借款利息扣除按《财政部、国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(财税[2008]121号)规定执行。我们需要注意的是此文件中规定企业(一般为文件中其他企业)实际支付给关联方的利息支出，在权益性投资2倍以内的借款部分可以扣除，但此文件并没有规定计算利息的要素之一利率如何确定的问题。同时我们注意到，如果关联自然人不是股东的情况下，企业向他们借款因权益投资为零而得不到利息税前扣除的好处。

在双方不存在关联关系的情况下，需要符合两个条件，其利息支出方能按不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额进行扣除：(一)企业与个人之间的借贷是真实、合法、有效的，并且不具有非法集资目的或其他违反法律、法规的行为;(二)企业与个人之间签订了借款合同。

根据《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[1999]3号)，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为。在法(民)发[1991]21号最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见的文件第六条中规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。如果借款违背以上规定，利息支出不得税前扣除。但什么叫真实、合法、有效，标准是什么没有明确，尤其是合法、有效，是否包含必须取得利息发票方能扣除的意思呢?在中华人民共和国发票管理办法中规定，发票是指在购销商品，提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。在中华人民共和国营业税暂行条例实施细则第十九条中规定合法有效凭证是指：

(一)支付给境内单位或者个人的款项，且该单位或者个人发生的行为属于营业税或者增值税征收范围的，以该单位或者个人开具的发票为合法有效凭证;

(二)支付的行政事业性收费或者政府性基金，以开具的财政票据为合法有效凭证;

(三)支付给境外单位或者个人的款项，以该单位或者个人的签收单据为合法有效凭证，税务机关对签收单据有疑义的，可以要求其提供境外公证机构的确认证明;

(四)国家税务总局规定的其他合法有效凭证。

参照此规定，发票还是判断是否合法有效的主要依据之一，但税务局有较大的自由裁量权，但依据税源控制的原则，估计各地税务局会从严掌握，没有利息发票不能税前扣除。

根据合同法中借款合同的规定，借款合同应采用书面形式，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。同时中华人民共和国营业税暂行条例实施细则第二十四条规定，条例第十二条所称收讫营业收入款项，是指纳税人应税行为发生过程中或者完成后收取的款项。条例第十二条所称取得索取营业收入款项凭据的当天，为书面合同确定的付款日期的当天;未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的，为应税行为完成的当天。在此情况下借款合同是判断营业税纳税义务发生时间的主要依据，所以借款利息税前扣除将借款合同列为必备条例之一。

在此文件中提及的金融企业同期同类贷款利率问题，之所以对此作这个标准限制，主要是考虑到民间借贷目前法律法规的规范性要求较少，实践中也较难控制和规范，而且个人贷款方从事资金的贷款，若允许借款方企业的借款利息支出无条件的全额税前扣除，在某种程度上将会鼓励企业与个人之间从事资金拆借活动，这在一定程度上将扰乱金融秩序，也容易造成企业与个人之间通过资金拆借逃避税收等消极影响。企业向个人借款的利息支出，其扣除依据或者标准是金融企业同期同类贷款利率，使得向金融企业借款的企业的税收待遇，与向个人、非金融企业借款的企业的税收待遇统一，这样就可以抑制企业向个人借款的冲动，鼓励企业向金融企业借款，有助于维护国家金融秩序，也利于实现企业之间的公平。

在《国家税务总局关于企业贷款支付利息税前扣除标准的批复》(国税函[2003]1114号)中规定，金融机构同类同期贷款利率包括中国人民银行规定的基准利率和浮动利率。但要注意的是此文件是基于老所得税法下的一个文件，在新所得税法下是否理解为相同的规定呢?税法中从未限定 “同期同类贷款利率”必须是基准利率。从税收中性原则出发，假定实际利率高于基准利率，借款方固然增加了利息支出税前扣除的好处，但贷款方相应地增加了计税收入，除了双方为关联交易且以避税为目的，如果限定借款方只能按基准利率在税前扣除并要求其作纳税调增，将会导致一定程度的重复征税。根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》(银发[2003]250号)和《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》(银发[2004]251号)，金融企业同期同类贷款利率将会在基准利率一定范围内波动，各家商业银行可以在此范围内自主决定，这也为企业提供了一个选择的机会。

我们需要特别关注的是自然人的纳税义务问题。根据《国家税务总局关于印发《营业税问题解答(之一)》的通知》(国税函发[1995]156号)：贷款属于“金融保险业”税目的征收范围，而贷款是指将资金贷与他人使用的行为。根据这一规定，不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按“金融保险业”税目征收营业税。目前此条款依然有效，虽然此条规定没有明确说个人借款的问题，但我认为个人存在缴纳5%营业税纳税义务，以及附加税纳税义务。同时根据个人所得税法第八条规定，个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人，同时规定利息税率为20%。据此企业在支付个人利息时有代扣代缴所得税之义务。