《劳动法合同法》10大风险提示

《劳动合同法实施条例》已正式颁布执行，这短短的38条仍然应当引起企业足够的重视，因为其中“隐藏”了许多企业可能面临的风险。

《劳动合同法实施条例》（以下称《条例》）已于2008年9月18日起正式颁行，《条例》对《劳动合同法》施行之后存在的法律空白或模糊地带作出了澄清，尽管仍在一部分存在争论的规定没有放进最终通过的法律文本中，但这短短的38条仍然应当引起企业足够的重视，因为其中“隐藏”了许多企业可能面临的风险。本文以笔者为企业提供劳动法律服务的实务经验为基础，力图通过对《条例》重点条文的解读，为广大用人单位的HR、决策者作出及时的提示。

风险一：员工入职后1个月仍未签合同的应立即终止，否则需支付经济补偿金。

实践中多存在员工入职后因种种原因未及时签订合同的情形，例如参加单位专门组织的新员工培训、去异地出差、甚至于HR部门经办人因故请假等等，也存在员工因知道“单位若超过一个月不与员工签合同就要付双倍工资”而故意拖延签订合同这种情况。

现在《条例》明确对这种现象作出了统一规范：以“自用工之日起一个月”为分界限，若未签合同仍未满一个月的，企业应立即书面通知员工终止劳动关系，此处通知可以是书面函件寄至员工居住地址、户籍地址或者《员工登记表》上填写的通讯地址，也可以是将书面函件交由员工签收。若企业发现未签合同已满一个月的，这时企业有两种选择：一是对超过一个月部分的工作时间支付双倍工资，并补签合同；二是书面通知员工终止劳动关系，并按其工龄支付经济补偿金，此处按工龄应支付的补偿金应为半个月工资（未满6个月）。

风险二：用人单位发生变更的，经济补偿金可以选择两种模式支付，但工龄仍然保留。

《条例》第10条规定，非因劳动者本人原因造成所服务的用人单位变更的，员工工龄仍然保留，经济补偿金的支付按“新老划断”和“新老不划断”两种模式。

实践中，“非因劳动者本人原因”较多地出现于因企业股权并购、资产重组、业务部门出售等原因造成部分员工改换为“新东家”继续服务，例如近日刚刚宣布的惠普公司（HP）收购EPS全球业务案，其中EPS上海公司的员工将于并购生效基准日（2008年9月15日）起成为HP的员工。在这种情况下，若“老东家”向员工支付了经济补偿金的，则将来员工离职时“新东家”仅按并购之后的工龄为限支付补偿金；若“老东家”未支付经济补偿金的，则将来员工从“新东家”离职时，“新东家”需要按员工自在“老东家”任职时起的全部工龄支付经济补偿金。

从企业并购方的角度而言，“新老划断”模式的显性成本高，即员工补偿成本最终是作为并购对价的一部分体现出来的，但未来预期的隐性成本低，即未来员工离职可能面临的经济补偿金乃至惩罚性赔偿金都是按照之后的工龄计算的。而“新老不划断”则反之，显性成本低，隐性成本高。

值得注意的是，此条规定对于两种模式的划分范围仅限于“经济补偿金”。而员工在其他劳动标准上的工龄是保留的，例如带薪年假、医疗期等与工龄相关的待遇。该条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”也就是说，员工在“新东家”工作期间所享受的带薪年假、医疗期等仍然可以按照其全部工龄进行计算。

风险三：劳动合同不得再约定终止条件

1994年的《劳动法》和2007年出台的《劳动合同法》都规定了在满足一定情形下，劳动合同应当终止。同时，这两部法律都没有禁止用人单位和员工在劳动合同或者其他书面协议中约定劳动合同终止的情形。于是乎就有许多用人单位在劳动合同中规定了许多对用人单位有利的终止条件以规避自身的法律风险。

现在，劳动合同中不能再约定这些“额外”的终止条款了。《条例》第13条明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”而《劳动合同法》第44条仅规定了六种法定情形。换言之，今后连《上海市劳动合同条例》这样的地方性法规都无权再规定劳动合同的终止条件了。

风险四：薪酬待遇等劳动标准以劳动合同履行地为标准

有许多用人单位由于到异地拓展业务的关系，多会在注册地以外的城市设立办公地点，但不一定向当地工商部门注册为分支机构。例如A公司注册于四川成都，销售部门的人员都长期派驻北京办事处工作，则销售部门员工的劳动合同履行地应为北京，但这些销售人员的社会保险都在成都缴纳。按照原有司法实践的认定标准，多倾向于按“社会保险关系”来认定劳动关系所在地，进而适用对应地区的劳动标准来裁判最低工资、经济补偿金等。现在《条例》第14条明确规定今后这种情形应适用“劳动合同履行地”标准，除非用人单位与员工约定适用“用人单位注册地”标准并且该标准高于“劳动合同履行地”标准。

风险五：试用期工资以三个“不得低于”为标尺

2007年出台的《劳动合同法》第20条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”当时对该条的理解存在岐义，一种理解是试用期工资应为“本单位相同岗位最低档工资”和“劳动合同约定工资”取其高者的80%，另一种理解是试用期工资应为“本单位相同岗位最低档工资”和“劳动合同约定工资的80%”取其高者。

现在正式出台的《条例》第15条用三个“不得低于”支持了第一种理解。该条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”