《劳动法合同法》10大风险提示

风险六：专项培训费用必须要有支付凭证

用人单位出资对员工进行专业技术培训，可以约定服务期。若员工未履行完服务期提前跳槽，则用人单位可以按未履行完的服务期期间向员工追索违约金（相应期间应分摊的培训费用）。那么如何确定培训费用？《条例》对此作了明确的限制：用人单位为劳动者进行专业技术培训而支付的培训费用必须是“有凭证的”。

按照《条例》的规定，用人单位支付的培训费用由三部分构成：“有凭证的培训费用”、“差旅费用”、“因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。其中，“其他直接费用”一般包含办理护照、签订费及代办费、境外保险费、培训补贴等各项费用。

风险七：以完成一定任务为期限的劳动合同仍需支付经济补偿金。

2007年《劳动合同法》对用人单位签订无固定期限劳动合同的义务作了强化规定，尤其是广受争议的“连续两次订立固定期限劳动合同”条款。针对此规定，有实务界的律师提出的规避方法之一就是在连续两次的固定期限劳动合同中插入一个以完成一定任务为期限的劳动合同。现在，《条例》带来的这条新规定也许就是针对这一规避方法的。《条例》第22条规定，即使是签订“以完成一定任务为期限的劳动合同”，用人单位仍然需要支付工龄经济补偿金，换言之，假设插入一个为期1个月的短期合同，用人单位需要支付员工相当于1.5个月工资的报酬（1个月工资＋0.5个月经济补偿金）。

风险八：解雇通知不必写明原因，但必须写明本单位工作年限。

《条例》第24条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明（1）劳动合同期限；（2）解除或者终止劳动合同的日期；（3）工作岗位；（4）在本单位的工作年限。

但笔者注意到：首先，《条例》对违反该条规定承担什么样的法律责任并没有一个明确的说法；其次，用人单位未出具这样的解雇或终止证明，是否属于《劳动合同法》第82条所规定的“违反本法规定解除或终止劳动合同”而需要支付2倍惩罚性赔偿金的情形，也并没有一个明确的说法。从法理上而言，《条例》作为《劳动合同法》的下位法，是对上位法执行过程中具体事项的明确，因此上述第82条所称的“本法”，站在劳动者的角度可以当然地被理解为是违反了《劳动合同法》的程序性要件。

风险九：用人单位存在过错遭员工“炒鱿鱼”的，不得追索服务期违约金。

用人单位出资培训之后有权利与员工约定服务期，员工提前跳槽的需要支付违约金。这是《劳动合同法》所支持的，在正常的劳动关系中是当然成立的。2007年出台的《劳动合同法》第38条规定：用人单位若有“未及时足额支付劳动报酬”、“未依法缴纳社会保险费”等六种情况时，劳动者可以解除劳动合同。这一般称为“用人单位过失解除条款”。

而《条例》第26条则规定了用人单位更为严厉的过失责任。该条规定，在《劳动合同法》第38条所述的情况下，除了劳动者有权解除劳动合同之外，用人单位不得依据专项培训和服务期的协议约定向劳动者追究未履行服务期的违约金责任。

与上述用人单位的责任相对应的是，《条例》规定了员工在遭遇用人单位“过失性解除”时，则仍负有支付服务期违约金的义务。这里的“过失性解除”指的是《劳动合同法》第39条的规定，即员工严重违反规章制度、严重失职造成重大损失等五种情形（不包括员工在试用期内不符合录用条件）。

笔者注意到，《条例》对于员工的这项义务并没有扩展适用到负有“竞业限制”义务的员工，这不能不说是一个缺陷。由此也需要用人单位在修订规章制度、劳动合同等法律文本时加以弥补。

风险十：经济补偿金按“应得工资”计付

经济补偿金制度是1994年《劳动法》就已确立的了，2007年出台的《劳动合同法》强化了该制度，规定不仅对提前解雇的员工需要支付经济补偿，对合同正常终止的员工也要支付经济补偿，并且在特定情况下还需要按经济补偿金的2倍支付惩罚性赔偿金。10多年以来，经济补偿金的支付标准在司法实务界一直是按“实得工资”标准来确定的。

举个例子，笔者曾代理的一个案件，员工A月薪3万5千元，年终绩效奖金最高可达年薪总额的40%.员工A在公司任职期间，公司连续2年未支付其任何年终绩效奖金，后公司以绩效不合格为由提前解雇了A.遂A起诉要求支付解雇经济补偿金和2年的绩效奖金。案件结果是支持经济补偿金，也支持年终绩效奖金。但经济补偿金并不是按照包含奖金在内的工资来计算的，而是仅仅按照其除奖金之外的工资来计算的，在该案中仅这一差异就导致员工损失了近10万元。

我们知道，事实上法律对经济补偿金的标准是按“劳动者离职前12个月的平均工资性收入”，此处的“收入”应当指的是全部的工资性收入，包括奖金。但囿于上位法对“工资性收入”并没有明确的界定，因此实务中均是按照“实得工资”来确定的，而这部分“实得工资”往往就是员工离职前的净得收入，而没有包括用人单位克扣或拖欠的工资性收入。

现在，《条例》第27条明确提出经济补偿金的计算标准是“应得工资”。这不仅意味着用人单位的用工成本比原来更高，而且在面临诉讼时的风险成本也将更大。